La cohérence des mesures adoptées ces dernières années par l’UE concernant le crime organisé, particulièrement la lutte contre le trafic et la traite d’êtres humains et la Convention de l’ONU sur le crime organisé – la Convention de Palerme et ses 3 protocoles

Introduction

1. La dernière décennie a vu l’adoption d’une pléthore de mesures législatives au niveau de l’UE et d’initiatives visant à lutter contre le crime organisé, y compris contre le trafic d’êtres humains. La lutte contre le crime organisé a occupé une place privilégiée dans l’agenda JAI de l’UE, tels que le montrent les deux programmes d’action visant à lutter contre le crime organisé de 1997 et 2000 et les Conclusions de Tampere en 1999 ainsi que ceux de la Haye. La nécessité de lutter contre le crime organisé – y compris contre le blanchiment d’argent – a aussi été centrale dans les négociations sur l’adhésion. Un pacte de pré-adhésion sur le crime organisé avait été adopté entre l’UE et les 10 pays candidats en 1998 et la lutte contre le crime organisé est effectivement un pré requis à l’adhésion dans les délais prévus de la Bulgarie et de la Roumanie. En effet, une pression considérable est actuellement exercée sur la Bulgarie pour qu’elle accélère la réforme de son système judiciaire afin de lutter efficacement contre le crime organisé, faute de quoi son adhésion à l’UE pourra être retardée.

2. Cependant, l’UE n’a pas agi dans le vide. Elle a aussi joué un rôle dans le développement de l’action globale et internationale dans ce domaine. La CE et l’UE (en accord avec leurs compétences respectives de premier/troisième pilier) ont participé dans toutes les grandes négociations conduisant à l’adoption d’instruments internationaux visant à la lutte contre le crime organisé – tel que la Convention de Palerme de 2000 sur le crime organisé transnational et ses protocoles sur le trafic des êtres humains et le passage en fraude. De nombreux Etats Membres de l’UE – ainsi que la Commission européenne – sont membres du GAFI (Groupe d’Action Financière Internationale) et jouent un rôle d’impulsion majeur dans l’adoption et la mise en oeuvre de normes globales en matière de lutte contre le blanchiment d’argent. L’UE et ses Etats Membres ont ainsi joué un rôle central dans la formulation de normes internationales dans ce domaine. Inversement, l’action de l’UE dans ce domaine a été largement justifiée par la nécessité d’être en conformité avec ces mêmes instruments internationaux et les nouvelles mesures de l’UE ont été grandement influencées par les normes internationales. Cette examinera la cohérence de cette stratégie en matière de crime organisé, de trafic d’êtres humains, de passage en fraude et – plus brièvement – de blanchiment d’argent.

Le Crime Organisé

3. Un élément central dans la lutte contre le crime organisé est la criminalisation de la participation à une organisation criminelle. Il s’agit-là d’une tâche complexe d’un point de vue légal. En effet, cette criminalisation est difficile à inscrire dans une norme légale assurant une certitude et une précision légale suffisantes face aux activités multiples des criminels organisés. Des questions épineuses se posent concernant la définition légale des groupes criminels organisés, en particulier concernant le degré d’organisation requis, la structure (ou non) de ces groupes et le nombre de personnes impliquées. D’autres sujets difficiles incluent les requis mens rea, c’est-à-dire le degré de connaissance ou d’intention requis pour qu’une personne puisse être poursuivie pour participation à des activités de crime organisé, mais aussi le degré de participation effective requise pour qu’il puisse y avoir criminalisation. Le problème principal, comme pour l’infraction terroriste, est qu’il y a un risque de criminalisation du simple soutien des objectifs d’un groupe sans qu’il n’y ait d’implication dans un acte criminel. A cette complexité s’ajoutent les différences entre Etats Membres de l’UE dans le traitement pénal du crime organisé. Nombre d’Etats Membres n’ont pas inclus d’infractions de criminalité organisée spécifiques dans leur droit pénal.

4. L’Union Européenne répondit en 1998 par une Action Commune troisième pilier en vue de faire de la participation à une organisation criminelle dans l’UE une infraction criminelle (98/733/JHA, [1998] OJ L351/1). [1] L’Action Commune définit une organisation criminelle comme une organisation structurée s’inscrivant dans un certaine durée, de plus de deux personnes, agissant de concert en vue de commettre des infractions qui sont passibles de privation de liberté ou d’un ordre de détention d’un maximum d’au moins 4 années [incluant celles mentionnées dans la Convention Europol avec un seuil similaire]. Cette définition précise aussi que ces infractions peuvent être une fin en soi ou un moyen en vue de gains matériels et, lorsque c’est pertinent, d’influencer de manière indue le fonctionnement des autorités publiques’ (Article 1). Elle constitue une tentative ambitieuse de définir les groupes de criminalité organisée tout en tenant compte des perceptions policières. Mais un certain nombre de ces éléments de définition (tel qu’un groupe « structuré » et « une certaine durée ») sont notoirement difficiles à définir. L’Action Commune poursuit en criminalisant la participation active à une telle organisation ou, alternativement, la conspiration en vue de commettre une des infractions mentionnées ci-dessus (Article 2). Le recours à ces deux approches alternatives très différentes de la criminalisation est frappant pour un instrument qui tente d’harmoniser le droit pénal. Mais il peut être expliqué par la nécessité d’obtenir un compromis – un accord unanime au Conseil – malgré des approches légales nationales très différentes du crime organisé (avec l’alternative de la conspiration qui satisfait particulièrement aux exigences de la tradition britannique). L’Action Commune inclut aussi des règles sur la juridiction, la coopération judiciaire et la responsabilité des personnes morales.

5. L’approche de UE concernant la définition et la criminalisation du crime organisé a eu une influence importante dans l’écriture de la Convention de l’ONU contre le Crime Organisé Transnational de 2000 (La Convention de Palerme). Le groupe criminel organisé fut défini en des termes similaires, presque identiques, avec plus d’élaboration cependant autour du profit recherché : « L’expression ‘groupe criminel organisé’ désigne un groupe structuré de trois personnes ou plus existant depuis un certain temps et agissant de concert dans le but de commettre une ou plusieurs infractions graves ou infractions établies conformément à la présente Convention, pour en tirer, directement ou indirectement, un avantage financier ou un autre avantage matériel », Article 2(a)), et de ce qui constitue un groupe « structuré » (« L’expression ‘groupe structuré’ désigne un groupe qui ne s’est pas constitué au hasard pour commettre immédiatement une infraction et qui n’a pas nécessairement de rôles formellement définis pour ses membres, de continuité dans sa composition ou de structure élaborée », Article 2(c). Le caractère vague de cette définition est évident. Cela est d’autant plus vrai qu’un groupe structuré est ici considéré en tant que tel même lorsqu’il n’a pas de structure développée…) [2]. La criminalisation de la participation à un groupe de crime organisé est aussi similaire à ce que l’on trouve dans l’Action Commune. L’Article 3 de la Convention maintient les deux alternatives de la criminalisation : de la participation dans un groupe de crime organisé (laissant à la discrétion des Etats contractants d’inclure d’autres conditions à la criminalisation, ceci de manière comparable à l’Action Commune) et de conspiration en vue de commettre des crimes sérieux dans le but d’obtenir un bénéfice (Article 5(1) (a)). La Convention franchit un pas de plus par rapport à l’Action Commune en criminalisant aussi d’autres formes de participation dans les activités d’un groupe de crime organisé, comme le fait de les « diriger » (Article 5(1)(b)).

6. La Convention de l’ONU inclut aussi des dispositions connexes sur la corruption, le blanchiment et la confiscation d’argent, la responsabilité des personnes morales, l’extradition et l’assistance légale mutuelle, les équipes conjointes d’investigation, la coopération policière et l’assistance aux victimes, domaine dans lequel un cadre englobant et toujours évolutif existe déjà au niveau de l’UE. En effet, certaines des dispositions inclues dans la Convention sont conçues avec soin pour tenir compte de la diversité des traditions constitutionnelles des parties contractantes – et l’action de l’UE pourrait ici fournir un modèle. Parmi les domaines couverts par la Convention mais dans lesquels l’Action de l’UE est plus limitée – peut-être pour des raisons de contrainte de compétence – on peut mentionner la prévention du crime organisé et la protection des témoins. La Convention introduit aussi une infraction d’obstruction de la justice (Article 23) qui n’existe pas actuellement en tant que telle dans le droit européen.

7. Concernant la criminalisation du crime organisé, la Commission a proposé l’année dernière une Décision Cadre qui remplacerait l’Action Commune de 1998 et réviserait les infractions de crime organisé de l’UE (COM (2005) 6 final). La proposition de la Commission a aligné la définition de l’organisation criminelle sur celle de la Convention de l’ONU et a inclus le fait de diriger une organisation criminelle parmi les infractions. Cependant, elle abandonne l’option, choisie par l’Action Commune et la Convention de l’ONU, de criminaliser la conspiration au lieu de la participation à un groupe de crime organisé. La proposition de la Commission inclut aussi des dispositions détaillées concernant les peines, les circonstances atténuantes, la responsabilité des personnes morales, la juridiction et la protection des victimes. Elle a été au fondement d’un « consensus » auquel est arrivé le Conseil le 27 et 28 avril 2006. Cependant, dans la version sur laquelle un accord a finalement pu être obtenu (dernier doc. 9067/06), le Conseil a maintenu la criminalisation alternative de la conspiration (au lieu de la participation dans un groupe criminel organisé), et a évité de criminaliser le fait de diriger un groupe de crime organisé. La Commission s’est opposée à ces deux développements [3]. Le Conseil a aligné la définition d’une organisation de crime organisé sur celle de la Convention de l’ONU et la Décision Cadre inclut maintenant des stipulations détaillées sur les peines (un minimum maximum de 2-5 ans, comme le fait de commettre une infraction dans le cadre d’une organisation criminelle qui doit être considéré comme une circonstance aggravante). Les autres dispositions introduites par la Commission ont été maintenues avec des amendements plus ou moins conséquents.

8. La Commission pointe peut-être quelque chose d’important lorsqu’elle critique le fait de maintenir dans une mesure d’harmonisation deux options alternatives de criminalisation du crime organisé. En effet, cela ne contribue pas à la certitude légale, et conduit potentiellement à une conception très extensive de la criminalisation du crime organisé au travers de l’UE. En effet, les deux infractions alternatives sont décrites en des termes très généraux – le concept d’organisation criminelle est très large et la conspiration ne suppose pas forcément l’implication effective dans une activité criminelle. Ce qui est plus inquiétant est que cela peut conduire à une diversité d’application considérable à un moment où le « crime organisé » représente une infraction pour laquelle la criminalité duale a été abolie par les instruments de reconnaissance mutuelle (incluant le Mandat d’Arrêt Européen, le Mandat Européen d’Obtention de Preuves et les mesures sur le gel et la confiscation de biens). De surcroît, la vague infraction de crime organisé est inclue dans le mandat d’Europol et d’Eurojust. Par conséquent, ces derniers pourraient être appelés à agir contre des comportements qui seraient considérés comme du crime organisé dans un Etat Membre mais pas dans un autre. En ce qui concerne le niveau national, l’accent doit être mis sur la manière dont les instruments de l’UE et de l’ONU sont mis en oeuvre et comment le concept de crime organisé est utilisé dans les systèmes nationaux de justice pénale [4]

Le trafic et la traite d’êtres humains

9. L’action de l’UE dans le domaine de la lutte contre le trafic et la traite d’êtres humains se développa lentement dans les années 1990. Ce développement fut considérablement accéléré par le Traité d’Amsterdam qui « communautarisa » des pans entiers de l’action dans ce domaine et incorpora les acquis Schengen dans le cadre juridique de la CE/UE (l’article 27 de la Convention Schengen met l’accent sur la traite d’êtres humains). La Communauté et l’Union, selon leurs compétences respectives, participèrent dans les négociations de la Convention de Palerme de 2000 qui inclut aussi deux protocoles sur le trafic et la traite d’êtres humains. Le résultat de ces efforts faits dans le cadre de la CE/UE a été l’adoption d’une série de mesures visant à lutter contre ces phénomènes.

10. Concernant la traite d’êtres humains, l’année 2002 a été marquée par l’adoption d’une Directive de premier pilier et une Décision Cadre de troisième pilier sur la facilitation de l’entrée non autorisée, le transit et la résidence (OJ [2002] L328/17 et OJ [2002] L328/1 respectivement). La nécessité de deux instruments distincts était dictée par l’idée défendue par certains Etats Membres selon laquelle, alors que la définition de l’entrée non autorisée peut être l’objet du premier pilier, sa criminalisation doit être l’objet du troisième pilier. Il reste encore à voir si cela va changer après l’arrêt de la CEJ sur le crime environnemental, qui a conduit la Commission à affirmer que celui-ci, tout comme une série d’autres instruments « bi-pilier », doit être révisé et entièrement communautarisé [5]. La Directive a défini la facilitation comme le fait d’aider intentionnellement un citoyen d’un pays tiers à entrer ou à transiter par un Etat Membre de l’UE, en violation de ses lois sur les étrangers, et d’aider intentionnellement, dans un but lucratif, un citoyen d’un Etats tiers a résider dans un Etat Membre de l’UE de manière irrégulière. La définition va au-delà du Protocole de l’ONU sur la traite d’êtres humains, qui requiert un « bénéfice financier ou un autre bénéfice matériel » comme condition à la criminalisation de l’acte consistant à permettre l’entrée illégale. La dissociation de l’élément de gain financier de l’infraction de facilitation de l’entrée et du transit a suscité des inquiétudes parmi des ONG humanitaires redoutant de pouvoir être poursuivies pour avoir aidé des citoyens d’Etats tiers, y compris des demandeurs d’asile, à entrer sur le territoire de l’UE. Pour cette raison, et après des négociation prolongées, une clause a été ajoutée dans la Directive laissant à la discrétion des Etats Membres de ne pas imposer de sanctions là où l’objectif est de fournir une assistance humanitaire à la personne concernée.

11. La Décision Cadre introduit une série de sanctions pénales, y compris des peines plus lourdes, si les infractions sont commises à des fins lucratives, si elles sont commises dans le cadre d’un groupe de crime organisé ou si elles mettent la vie des personnes concernées par le passage en fraude en danger. Les deux derniers éléments sont aussi mentionnés dans le Protocole de l’ONU sur la traite des personnes, mais celui-ci introduit une circonstance aggravante supplémentaire lorsque la traite implique des traitements dégradants ou inhumains, y compris l’exploitation. De surcroît, le Protocole de l’ONU sur la traite inclut des dispositions sur la sécurité et la manière dont sont traitées les personnes passées en fraude et interceptées en mer, ainsi qu’une série de dispositions détaillées sur la prévention, qui sont absentes des documents de la CE/UE.

12. Concernant le trafic d’êtres humains, le Conseil a adopté en 2002 une Décision Cadre le définissant et le criminalisant (OJ [2002] L203/1). [6] La définition – et criminalisation – du trafic d’êtres humains adoptée dans cette Décision Cadre suit de très près celle adoptée dans le Protocole de l’ONU de 2000 sur le trafic d’êtres humains. Il est important de noter que l’infraction inclut le trafic à des fins d’exploitation de la force de travail. Une omission notable du texte de l’UE est le trafic à des fins de prélèvement d’organes. Il y a quelques années, la Présidence grecque de l’UE fit une proposition visant à criminaliser le trafic d’organes humains. Cependant, celle-ci fut bloquée par le Conseil. La Décision Cadre ne dit rien sur le niveau des peines, mais introduit une peine de détention minimum maximum de 8 ans lorsqu’une série de circonstances aggravantes sont observées – incluant la mise en danger de la vie de la victime et l’entreprise du trafic d’être humains en lien avec une organisation criminelle. Il y eut des controverses importantes pendant les négociations sur le niveau des peines à cause des positions divergentes des Etats Membres sur la gravité des infractions.

13. Le Protocole de l’ONU contient aussi des stipulations détaillées sur la prévention et l’assistance aux victimes. Le cadre de l’UE reste assez silencieux sur la prévention. La Décision Cadre inclut une disposition générale sur la protection des victimes, qui ne concerne en réalité que les enfants. Pour les adultes, la seule protection fournie est – comme pour la Décision Cadre sur le crime organisé – que la poursuite pour crime de trafic ne doit pas être dépendante de la plainte de la victime. Cependant, en 2004, le Conseil a adopté une Directive de premier pilier – Titre IV – sur le permis de résidence des citoyens de pays tiers qui sont victimes de trafic. La Directive définit les conditions sous lesquelles les Etats Membres pourraient donner des permis de résidence à durée limitée aux victimes qui coopèrent dans la lutte contre le trafic ou l’immigration illégale. Il s’agit d’une protection très limitée – et d’autant plus limitée que des pays tels que la Grande Bretagne ont décidé de ne pas adopter ces normes pourtant peu contraignantes – puisque cette protection ne s’applique qu’aux victimes qui collaborent avec les autorités compétentes. Elle ne s’applique donc qu’aux personnes que les autorités considèrent comme utiles. Le temps de réflexion laissé à la victime pour décider de collaborer est laissée à la discrétion des Etats Membres et dépend de son utilité pour les investigations, des procédures judiciaires ainsi que de son intention de collaborer. Le permis peut être retiré à n’importe quel moment si les conditions de délivrance de celui-ci ne sont pas remplies. Il ne sera pas renouvelé si les autorités pensent que les conditions de délivrance ne sont plus remplies ou si les procédures entamées sont arrivées à terme. Il s’agit donc d’une proposition beaucoup moins ambitieuse que la proposition initiale de la Commission qui demandait un permis de résidence de 6 mois et un temps de réflexion de 30 jours. Elle rompt aussi avec l’esprit de la Convention de l’ONU et du besoin de protéger les victimes, dans la mesure où elle est exclusivement conçue dans une logique policière et de poursuite. Considérant la protection très limitée qu’elle donne finalement et les conditions très strictes d’octroi, l’efficacité d’une telle mesure semble très douteuse.

Le blanchiment d’argent

14. La lutte contre le blanchiment d’argent est inextricablement liée à la lutte contre la criminalité organisée (incluant le trafic des êtres humains), dans la mesure où il est considéré comme impératif de priver les criminels du profit de leur crime. La communauté - dont les « vieux » 15 ainsi que la Commission sont membres du GAFI - a développé tout au long des années un régime anti-blanchiment très sophistiqué et détaillé qui a culminé dans la récente adoption de la troisième Directive sur le blanchiment d’argent. [7] Il ne s’agit pas ici d’analyser le cadre général de l’UE en matière de lutte contre le blanchiment d’argent dans le détail. Les développements suivants dans la 3e Directive sur le blanchiment – justifiée par le besoin d’aligner le cadre de l’UE sur les normes révisées du GAFI – sont potentiellement sujets à controverse : l’extension du régime anti-blanchiment au financement du terrorisme au vu des différences entre les deux. En effet, le financement du terrorisme peut impliquer de l’argent « propre » et pas seulement « sale », il peut impliquer des petites sommes et des transactions extérieures au système financier (dans ce contexte, la position sur la surveillance des organisations caritatives soulève un certain nombre de questions complexes) ; l’extension des devoirs en matière de lutte contre le blanchiment d’argent aux professionnels du droit peut remettre en question les droits fondamentaux en matière de procès équitable dans les Etats Membres [8] ; d’un point de vue institutionnel, le recours accru à la Comitologie (qui limite la transparence) pour définir et étendre la portée des concepts clé en matière de lutte contre le blanchiment, tel que la propriété effective, des personnes politiquement exposées, des relations d’affaires et « shell bank ». Peut-être de manière plus centrale, des inquiétudes se font jour concernant un « épuisement » dans la mise en oeuvre, dans la mesure où la 3e Directive en matière de blanchiment d’argent a été adoptée juste après la péremption du délai de mise en oeuvre de la deuxième Directive. [9]

Recommandations d’actions

L’UE a adopté une panoplie de mesures répressives concernant le crime organisé. L’action de l’UE est largement compatible avec d’autres initiatives internationales, comme celles des forums de l’ONU ou du GAFI dans lesquels la CE/UE joue un rôle actif. A la lumière de la pléthore d’instruments légaux et politiques en place, l’accent doit prioritairement être mis sur la mise en oeuvre de ces instruments dans les Etats Membres ainsi que sur l’évaluation de leur fonctionnent effectif. Une attention particulière doit être portée à la protection du droit des victimes, en particulier dans le domaine du trafic d’êtres humains, mais aussi à la protection des droits fondamentaux et libertés civiles qui peut être remise en cause par la prolifération d’instruments répressifs ainsi que par une définition large du crime organisé qui risque de conduire à une surveillance accrue. Enfin, il faut insister sur la prévention du crime organisé et du trafic d’êtres humains dans les limites des compétences de l’UE. En ce qui concerne les recommandations plus spécifiques :

Plutôt que d’adopter de nouveaux instruments répressifs, il faut donner la priorité à la mise en oeuvre des mesures existantes et la ratification de la Convention de Palerme et de ses Protocoles par les Etats Membres qui ne l’ont pas fait.

Une exception au point précédent : il faut de manière urgente se mettre d’accord sur un cadre fort de droit pénal en matière de lutte contre le trafic d’organes humains ; ce dernier favorise en outre le crime organisé et le trafic d’êtres humains.

Il faut suivre de près la mise en oeuvre de la Décision Cadre sur le crime organisé en insistant plus particulièrement sur la manière dont les infractions de crime organisé sont utilisées par la police, les investigateurs et les requérants dans les Etats Membres.

Il faut également un suivi de la manière dont l’argument du « crime organisé » a été utilisé pour exiger l’exécution des Mandats d’Arrêt Européens (et dans le futur les Ordres de Confiscation) dans les Etats Membres.

Il faut insister d’avantage sur la protection des victimes, en particulier des victimes du trafic d’êtres humains. La mise en oeuvre de la Directive pertinente en la matière doit être suivie de près et évaluée et, si inefficace, un nouvel instrument doit être adopté.

Il faut fournir des efforts considérables dans le domaine de la prévention. Les instruments de l’ONU pourraient ici fournir un point de départ utile.

Il faut améliorer le dialogue avec les pays tiers, à la fois sur le crime organisé en général et sur le trafic et la traite d’êtres humains. Il faut en effet essayer d’agir sur les causes profondes de ces phénomènes.

Il faut suivre de très près l’impact des devoirs en matière de lutte contre le blanchiment d’argent sur le travail des avocats. Il faut évaluer dans quelle mesure le droit à un procès équitable et le bon cours de la justice sont mis en danger dans les Etats Membres.

La cohérence des mesures adoptées ces dernières années par l’UE concernant le crime organisé, particulièrement la lutte contre le trafic et la traite d’êtres humains et la Convention de l’ONU sur le crime organisé